L’administration du travail en mode COVID

Anthony a bien voulu me solliciter pour me demander témoigner des difficultés d’intervention des inspecteurs du travail en cette période de COVID-19. Avant d’évoquer mon expérience personnelle il me paraît indispensable de replacer l’action de l’inspecteur que je suis dans son contexte.

1. Contexte institutionnel

En cette période particulière de COVID-19 l’inspecteur s’est trouvé placé au cœur de multiples contradictions : institutionnelles, éthiques et politiques. Ces contradictions chaque inspecteur a du les gérer seul et/ou avec les syndicats de la profession alors même qu’il se trouvait de par sa position au croisement des sollicitations des salariés et des injonctions de sa hiérarchie. Jamais, du point de vue de mes 12 ans d’expérience dans le métier, les injonctions contradictoires vécues dans le quotidien d’un métier et d’une mission à exercer n’ont été aussi tendues. La situation de crise et d’urgence a ainsi exacerbé une situation de tension éthique et politique déjà présente avant la pandémie et qui a franchi un cap avec l’arrivée de Muriel PENICAUD à la tête du ministère.

De quoi parle-t-on ?

L’inspecteur de par sa mission originelle et rappelée par la convention internationale n°81 qui encadre sa fonction, a notamment pour mission de veiller à l’application de textes visant à la préservation de la santé et la sécurité des travailleurs. Le premier alinéa de l’article 3 de la convention n°81 définissant la mission de l’inspecteur donne pour mission « d’assurer l’application des dispositions légales relatives aux conditions de travail et à la protection des travailleurs dans l’exercice de leur profession, telles que les dispositions relatives à la durée du travail, aux salaires, à la sécurité, à l’hygiène et au bien-être ». Rien de neuf là-dedans, l’émergence d’une première inspection du travail en 1874 coïncide avec les premiers décrets de protection des travailleurs et les premières prescriptions concernant l’hygiène et la sécurité1.

Si la préservation de la santé et la sécurité des travailleurs est bien la mission première et originelle de l’inspection du travail, on peut, sans caricaturer, résumer l’activité de la hiérarchie de l’administration du travail pendant la période pandémie, au moins de janvier jusqu’à mi-avril 2020, à deux préoccupations exclusives :

1. contrôler à chaque étape l’action des inspecteurs du travail sur le terrain.

2. Produire et développer parallèlement à la réglementation du travail existante en matière de santé et sécurité des fiches-métiers, recommandations et autres guides de bonnes pratiques,

Ces deux aspects conjugués ont eu pour effet, si ce n’est pour objet, d’aboutir à une entreprise de délégitimation sans précédent de l’action de l’inspection du travail et de la réglementation encadrant son action.

Revenons rapidement sur le premier point, la DGT a successivement produit plusieurs notes, notamment celles des 17 et 30 mars, liées à la pandémie. L’orientation générale de ces notes témoignait surtout d’une peur panique des conséquences possibles des actions des inspecteurs sur le terrain. Ainsi ces notes étaient orientés non sur la production d’outils de lutte contre la pandémie mais témoignaient avant tout d’une volonté d’encadrer strictement, si ce n’est d’empêcher toute action de l’IT sur le terrain. Le contenu de ces notes a déjà été largement relayé et dénoncé : – limitation préalable des thèmes d’interventions.

  • ordre de prévenir la hiérarchie préalablement à tout contrôle,
  • ordre de prévenir l’employeur préalablement à tout contrôle
  • Ordre de soumettre les suites à contrôles à l’aval de cette même hiérarchie,

Tant et si bien que face à un tel carcan, l’inspecteur pouvait rapidement conclure que le meilleur moyen de ne pas avoir de problème était de ne pas intervenir du tout. Au demeurant l’application stricte de ces mesures, notamment le fait de prévenir préalablement l’employeur en matière d’hygiène et sécurité, revenait à demander aux agents de saborder eux-mêmes leurs contrôles.

En arrière fond de cette volonté obsessionnelle de contrôle insitutionnel, il y avait bien sûr l’objectif politique fixé par la ministre PENICAUD : la continuité de l’activité économique à tout prix.

Il fallait donc éviter absolument l’action des inspecteurs puisse être réutilisée par les travailleurs de façon à contrarier cet objectif. Et ce, sur deux points principalement et explicitement visés par les notes, la question des droits de retrait et la question des alertes pour danger grave et imminent. Ces deux aspects n’étant que les deux faces d’une même pièce : le droit de retrait représentant un droit individuel de se retirer d’une situation de travail face à un danger grave et imminent, le droit d’alerte exercé par les représentants du personnel sa version collective. La peur et l’obsession de la DGT ont ainsi été que les inspecteurs par leurs contrôles, leurs observations, les suites données et leur communication éventuelle aux salariés et aux représentants du personnel, puissent fournir des armes aux travailleurs pour justifier des droits de retrait en cascade. Pire, les inspecteurs auraient pu dans dans les suites données aux alertes pour DGI, notamment par des procédures en référé, demander l’arrêt total ou partiel de certaines activités. Il fallait donc la DGT intervienne très vite pour éviter ce scénario catastrophe, et c’est à cet aune que l’on peut comprendre le contenu des notes produites. C’est ainsi que les notes citées ont développé des argumentations hyprocrites, , pour ne pas dire pathétiques, sur le sujet. Sur les droits de retrait, en rappelant que l’appréciation du bien fondé du droit de retrait relevait de l’appréciation souveraine du juge, chose que n’importe quel inspecteur sait pertinemment. Et alors même que la ministre, elle, ne se prive pas de se prononcer régulièrement sur l’absence de légitimité de tel ou tel droit de retrait. L’enjeu réel n’était donc pas là. Pendant la pandémie, des droits de retrait ont de fait été exercé par des salariés dans de multiples entreprises, des demandes d’intervention des inspecteurs de la part des salariés ont ensuite eu lieu, il fallait donc éviter que indirectement, par leurs constats, les inspecteurs ne viennent légitimer ces droits de retrait. Bien entendu, la DGT n’a jamais eu l’honnêteté de formuler le débat en ces termes.

S’agissant des alertes représentants du personnel pour DGI, la même hypocrisie a prévalu. Toujours selon la DGT il ne fallait pas, que les inspecteurs interviennent dans le débat activité essentielle/non essentielle relevant exclusivement du champ politique. Or dans les faits, l’évaluation des risques, la question des activités télétravaillables ou non faisaient revenir par la fenêtre ce débat qu’on avait voulu chasser par la porte. L’arrêt AMAZON en est l’exemple parfait. La porte d’entrée du référé par l’évaluation des risques, obligation fondamentale de l’employeur, a amené à recentrer l’activité sur « l’essentiel » précisément pour préserver la santé et la sécurité des travailleurs2.

Le deuxième point concerne la production des fiches métier et autres guides pratiques. Evitons tout de suite les faux débats. Il ne s’agit pas ici d’affirmer que ces fiches, notamment quand elles ne se contentaient pas de consignes générales mais se basaient sur une analyse précise de secteurs d’activité et de métiers, étaient totalement dépourvues d’intérêt d’un point de vue pratique. Le débat est ailleurs. Dès le début de la crise, et avant même la production de fiches métiers, le ministère a substitué à bas bruits, des consignes générales d’ordre comportemental3 en leur donnant une valeur normative, aux principes généraux de prévention énoncés dans le code du travail. Or ces derniers définissent un ordre et une logique dans les principes de prévention à appliquer, notamment d’abord supprimer le risque et la priorité de la protection collective sur la protection individuelle. En remplaçant ces principes de généraux de prévention et l’ordre normatif qui en découle, par des recommandations de bonnes pratiques, l’administration nous faisait passer dans les faits d’une obligation générale de résultats quant à la préservation de la santé des travailleurs, à une obligation de moyens, chose inédite4, définis de façon restrictive par l’administration. L’administration a ainsi fourbi des armes aux employeurs pour s’estimer quitte de leurs obligations à bon compte. Dans l’exemple ci-dessous l’employeur ne se sera d’ailleurs pas privé de délégitimer constamment mon action de contrôle en arguant qu’il suivait strictement selon lui les recommandations du ministère du travail.

2. Une expérience d’intervention en mode COVID :

J’ai moi-même été amené à intervenir suite à l’exercice d’une alerte pour DGI par un représentant du personnel dans une entreprise de livraisons à domicile intervenant en sous-traitant d’une grande enseigne de supermarchés.

J’ai donc du jongler avec les contradictions liées à ma position : sollicitations urgentes des salariés d’un côté et cadre institutionnel incitant à ne rien faire, ou le moins possible, rappelé ci-dessus, de l’autre.

Revenons à notre entreprise. Suite au DGI, l’employeur n’a pas réagi en suivant la procédure prévue en de tels cas, c’est-à-dure enquête conjointe dans les 24h puis, en cas de désaccord sur les mesures, convocation d’une réunion de CSE et si le désaccord est acté, demande d’intervention de l’inspecteur. Devant le constat de désaccord, et comprenant parfaitement que l’employeur ne me saisirait jamais, je me suis donc auto-saisi en demandant au représentant du personnel de formaliser un peu mieux son alerte afin que je puisse faire jouer pleinement le contradictoire en réinterpelant l’employeur sur cette base.

Quelle attitude adopter face à la hiérarchie dans ce cadre ? Dans les faits j’ai fait le choix d’adopter une attitude pragmatique visant à ne pas laisser la hiérarchie en dehors de tout ce que je faisais, non pour lui permettre de contrôler en amont, mais pour l’informer au fur et à mesure et me donner les moyens d’aller au bout de ce que je souhaitais faire. Au vu de mes relations déjà conflictuelles avec cette société et de précédentes tentatives d’intervenir directement auprès de ma hiérarchie sur d’autres dossiers, ma peur était que mon administration ne se retourne contre moi en cours de route si je ne l’informais de rien et qu’elle apprenait mes interventions uniquement à la faveur du plainte patronale a posteriori qui serait forcément très orientée. Le risque était réel et le contexte qu’avait planté la DGT se prêtait à ce que la situation m’échappe et ne se retourne contre moi.

J’avais bien sûr également en tête les récents déboires de mes collègues à Lille et Anthony dans la Marne où l’administration avait explicitement joué contre eux à l’occasion de procédures en référé.

J’ai donc fait ce que je ne fais jamais habituellement : tout d’abord informer mon n+1 de l’existence d’un DGI, ensuite discuter de mon projet de réponse (que j’avais de toute façon déjà envoyé avant qu’elle n’ait rendu un avis). Le sujet des observations à envoyer à l’entreprise était déjà litigieux à ce stade. En effet, en amont du DGI exercé par le représentant du personnel, plusieurs salariés avaient excercé un droit de retrait devant l’inaction de leur employeur. Cet employeur, qui lui ne s’embarrasse pas de « l’appréciation souveraine du juge » selon la formule consacrée, avait déjà estimé, comme de bien entendu, que le droit de retrait était illégitime et par conséquent que les salariés ne seraient pas payés et feraient éventuellement l’objet de licenciements. Dans son sentiment de confiance et d’impunité totale, ce même patron n’avait d’ailleurs pas hésité à formaliser par écrit ses menaces alors même que j’étais en copie des mails. Ne rien dire du tout sur cette question du droit de retrait dans ses conditions me paraissait impossible sauf à laisser complètement tomber les salariés menacés de licenciement. Donc, au-delà du traitement DGI exercé par le représentant du personnel, mon courrier d’observation a comporté une partie sur le droit de retrait visant à essayer de calmer l’employeur. J’avais annoncé d’emblée à ma supérieure hiérarchique que j’évoquerais la question de retrait, ce que évidemment, elle ne souhaitait pas en première intention, suivant par là les instructions de la DGT. S’en est suivi une longue discussion pour faire admettre que j’évoquerai malgré tout le sujet à travers une formule alembiquée indiquant deux fois dans la même phrase « sous l’appréciation souveraine du juge ». Ce courrier a néanmoins été validé a posteriori par ma RUC.

Les réponses de l’employeur, ou non-réponses, peuvent se résumer comme sui « circulez ya rien à voir, on fait tout bien et même mieux que le gouvernement »5. Et l’employeur de se gargariser d’avoir suivi les recommandations gouvernementales nouvellement édictées. A cet égard le ton des courriers était caractéristique : il ne s’agissait pas d’un simple et classique déni des situations de travail réelles, mais d’une délégitimation même de mon action de contrôle comme si l’employeur traitait directement avec le ministère via ses recommandations.

Face à la fin de non recevoir de l’employeur et aux versions pour le moins contradictoires entre l’employeur et les représentants du personnel, j’ai du me résoudre à aller contrôler sur place.

Là également, me voilà reparti dans une opération de lobbying hiérarchique expliquant pour quelles raisons je ne pouvais faire autrement que d’aller contrôler sur place. Mieux vaut prévenir que guérir. Là encore il ne s’agissait pas de quémander une autorisation (j’aurais fait le contrôle quoiqu’il arrive) mais, face à un employeur virulent, d’anticiper d’éventuelles plaintes patronales vis-à-vis de ma hiérarchie.

Pour pouvoir aller contrôler il faut des équipements de protection. Du moins est-il plus facile d’avoir l’air crédible en demandant à l’employeur d’en fournir à ses salariés si soit-même on en porte… Or, quelques jours encore avant mon contrôle, je savais pertinemment que mon administration n’avait rien à nous fournir de ce côté là.

La chef des RUCS a néanmoins réussi à mettre la main sur des masques chirurgicaux trouvés au fond de la cave, et miracle, un dernier carton de FPP2, juste avant mon contrôle. Bien évidemment tous ces masques étaient périmés puisque datant au mieux de la grippe H1N1. Mais, et je le dis sans ironie, j’ai été plutôt bien pourvu par rapport aux collègues d’autres UD qui eux n’avaient rien à part du gel hydroalcoolique. Me voilà donc avec 50 chirurgicaux, 10 FPP2 (périmés les deux), 5 paires de gants, et du gel hydralcoolique. Je ferais avec, bien content, de ne pas sortir sans rien.

Mes constats sur place montrant dans les faits l’incurie et la désinvolture de l’employeur, la question des suites s’est immédiatement posée. J’ai donc décidé de faire un référé. Non par simple défi de l’administration qui s’était manifestée comme étant pour le moins réticente à ce type de suites, mais parce que ça me paraissait être la réponse pertinente par rapport à la situation de travail constatée. Pire, je décidais de prendre comme porte d’entrée de mon référé, l’évaluation des risques et le risque biologique. Là encore, non par plaisir de défier l’administration sur un sujet que je savais également polémique mais parce que ça me paraissait être la bonne porte d’entrée pour embrasser l’ensemble de la situation de travail et les manquements constatés. Là encore j’avais en tête les précédents arrêts dont celui sur AMAZON.

Et me revoilà donc reparti pour du lobbying hiérarchique alors même que le référé est un pouvoir propre de l’inspecteur prévu comme tel par le Code du Travail. Expliquer tout d’abord pourquoi un référé et pas une mise en demeure, suite qui m’a été plusieurs fois suggéré. J’ai donc du expliquer qu’au vu de l’urgence et de l’attitude rétive de l’employeur, une mise en demeure qui dormirait quelques temps sur le bureau de la Direction Régionale, qui elle-même fixerait un nouveau délai à l’employeur, pour demander des mesures qu’il n’appliquerait pas, aboutirait à prendre beaucoup de retard, pour in fine devoir faire un Procès-verbal qui passerait peut-être en audience dans deux ans quand la pandémie serait terminée depuis longtemps. Une telle suite me paraissait donc peu pertinente en l’espèce. Une fois le principe du référé acté, s’en est suivi un jeu de va et vien avec la Direction régionale (en l’espèce représentée par le pôle T) sur la possibilité de viser ou non l’évaluation des risques et le risque biologique. En substance le pôle T expliquant que je ne pouvais pas viser le risque biologique, et ce malgré les jugements qui venaient de tomber en la matière, car le code du travail évoquait le risque biologique comme étant celui issu de l’activité même de l’entreprise. Argument de mauvais foi de mon point de vue (effectivement le code du travail ne pouvait pas prévoir qu’en 2020 il y aurait une pandémie de COVID-19, pour autant les salariés étaient bien exposés à un risque biologique par le simple fait de devoir travailler) et heureusement non retenu par les juges. Je n’ai donc pas eu un franc et direct obstacle à mon référé mais une forte incitation à en revoir complètement l’approche. Devant ma détermination et celle de ma RUC, qui s’était ralliée à ma position, le pôle T a fini par accepter ce qu’il ne pouvait empêcher. L’action syndicale au niveau national et régional en défense de l’action agents était aussi passée par là et avait du faire son effet. J’ai donc pu envoyer mon référé… tout en ayant perdu plusieurs jours dans ce va et vien entre le pôle T et ma RUC qui elle-même me faisait part des discussions à ce sujet.

Quelle leçon tirer de cet épisode ?

Plusieurs de mon point de vue. D’une part je n’ai pu envoyé mon référé, au final sans trop d’encombres, que parce que des inspecteurs et inspectrices courageux, dont Anthony Smith, avaient au préalable payé les pots cassés. Leurs actions et la réaction intersyndicale qui s’en est suivi face aux pressions et à la répression a déblayé le terrain aux autres inspecteurs qui voulaient emprunter la même voie. Sur ce point je ne me fais aucune illusion. Placé dans le même contexte qu’Anthony, avec une RUD ouvertement hostile, j’aurais également été suspendu.

D’autre part malgré tout le travail des collègues et la réaction syndicale salutaire qui a eu lieu, j’ai encore du passer beaucoup de temps en lobbying hiérarchique et faire preuve d’une certaine détermination pour pouvoir quand même faire partir mon référé. Si ce choix stratégique d’un lobbying et d’un rapport de force interne à tous les étages a été payant, il n’y a pas lieu pourtant de s’en satisfaire. Pourquoi le référé, pourtant pouvoir propre de l’IT, doit encore passer par les fourches caudines d’un pôle T aux ordres ? Et pourquoi faut-il faire preuve d’autant de ténacité, et de temps perdu, avant de pouvoir faire partir l’assignation ?

De fait l’IT, s’il veut exercer sa mission avec tous outils à sa disposition, doit continuer sur deux fronts. A l’extérieur face aux manquements des employeurs et à l’intérieur pour simplement exercer son métier contre les obstacles mis en place par notre propre hiérarchie.

Emile PELLOUTIER

1Cf règlements rendus en application de la loi du 19 mai 1874.

2Cf la décision en référé du tribunal judiciaire de Nanterre du 14 avril confirmé en appel le 24 avril.

3Se laver les mains, garder une distance d’un mètre…

4Certes l’obligation générale de résultat avait déjà du plomb dans l’aile avant la pandémie. A tout le moins il demeurait une obligation de moyens renforcée.

5Dans son dernier courrier l’employeur m’indiquera même aller « au-delà » des recommandations gouvernementales.

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